中国古代“谋杀”概念的形成与演变
闵冬芳
中国人民大学
【摘要】秦汉时期并没有出现对“谋杀”的准确定义。根据西晋张斐的解释，谋杀是二人以上共同故意杀人、是一种必要共犯。根据唐律的解释，谋杀不再是必要共犯，谋杀也可以是单独犯罪。但是，在唐代，谋杀与另外一种重要的杀人类型故杀并没有明确的界限，因此，谋杀的概念并不明确。明清时期，谋杀在概念上与故杀区分开来、从而谋杀这一概念本身也得到了明确的界定。
【关键词】谋杀 贼杀 二人对议 谋状显著 故杀
The Formation and Changes of the Conception of Murder in Ancient China
“谋杀”作为法制史中的一个重要概念，迄今为止国内外的中国法制史研究者对其进行专门研究的并不多，相关论著、论文可查证的大概有：夏勇的《唐代的谋杀罪》（《法学研究》1984年第6期）、韩国学者韩相敦的《传统社会杀伤罪研究》（辽宁民族出版社1996年出版）第三章中对谋杀罪的论述、刘淑莲的《论我国古代刑法中的罪过》（《中外法学》1997年第5期。）美国加州大学洛杉矶分校Jennifer Michelle Neighbors2004年的博士论文Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China以及中国政法大学2007届法律史专业硕士研究生仪浩的学位论文《中国古代谋杀罪考》，等等。[1]法律上的概念是人们对法律事物本质的认识，是法律人逻辑思维的最基本单元和形式。以上论著对谋杀概念的阐述虽然各有千秋，但最重要的是都没有对谋杀的概念进行完整的、科学的界定。笔者认为，谋杀与谋杀罪不同。对谋杀概念的界定不仅要阐述谋杀本身，更重要的是要将谋杀与其他相关概念比如贼杀、故杀相区分，这样我们才能准确地界定、理解“谋杀”。
一、唐代之前的“谋杀”
在我国，“谋杀”这一法律概念至迟在秦汉时期已经出现。比如《法律答问》中有这样一个案例：“甲谋遣乙杀人，受钱十分。问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”这里的“谋遣乙杀人”，显然是谋杀。又如汉武帝元狩元年，章武侯窦常生因为谋杀人未遂而被免去了爵位；[2]博阳侯陈塞也曾谋杀人，但后来被赦免。[3]不过，从《汉书》对以上二事的记载中，我们不能肯定其行为人是一人还是二人以上。而西汉宣帝时，广川戴王刘海阳曾与他的堂弟刘调等人一起谋杀一家三人，[4]该案当然是一个二人以上进行的谋杀。[5]
虽然秦汉时期已经出现了谋杀这一法律概念，但是直到西晋时，我们才能看到对谋杀较为确定的解释。之所以我们认为在西晋时出现了对谋杀的较为确定的而不是完整的、准确的解释，是因为西晋时的廷尉明法掾张斐并不是对“谋杀”这一概念本身进行了解释，而是对理解“谋杀”这一概念具有关键意义的一个“谋”做出了解释。根据张斐的解释，“谋”是“二人对议”，如此一来，“谋杀”就应该是指二人以上事先预谋的故意杀人。虽然我们未能看到张斐对“谋杀”本身的完整解释，但是毋庸置疑，张斐对“谋”的解释及于“谋杀”概念的发展、形成起到了至关重要的作用。因为从后来的《唐律疏议》中我们可以看到，谋杀首先被定义为二人以上的共同犯罪。
张斐对“谋”的这个解释可能并不完全是他自己的创新、应该也在一定程度上继承了此前“谋”的概念。所以，也许我们可以就此推断，在两汉时，“谋”的主体应该就是二人以上。不过，目前并没有足够的证据可以证明在两汉时期“谋”的主体、“谋杀”的主体必须是二人以上。根据张斐的解释，谋杀似乎只能是共同犯罪。张斐将谋杀解释为一种必要共犯，但他没有解释为什么二人以上的故意杀人是谋杀。后来的唐律中对此也没有进行明确解释，直到明代时，才通过对故杀概念的进一步阐述而提供了这一问题的答案。
唐代之前，与谋杀曾经长期同时存在的，还有另外一种故意杀人类型——贼杀。[6]根据西晋张斐的解释，所谓“贼杀”，是“无变斩击”，即贼杀是突然的暴力杀人。我们可以认为，贼杀是后来的故杀[7]的前身。其原因有二：一是唐律中明确规定了故杀，自此以后贼杀在历代律典中不复存在；二是在唐代以后的法典中，故杀和斗杀[8]一直规定在同一条文中，而从前与斗杀经常一起出现的，正是贼杀。[9]虽然如此，从张斐的解释中我们也并不能得出贼杀便等于后来的故杀这样的结论。因为谋杀虽然有事先预谋的阶段，但是“已行”即已经开始实施的谋杀行为本身也经常是一种突然的暴力行为，比如为强劫财物而预谋杀人就是一种典型的有预谋的、并且是突然发生的暴力杀人。而且如果在汉晋时期谋杀只能是必要共犯的话，那么对于事实上肯定存在的单独一人进行的谋杀，就有可能将其定为贼杀了。所以，这时的“贼”所指不应仅仅是后来的故杀，也应该包括一部分谋杀。因此可以认为，在当时，贼杀和谋杀其实也没有明确的界限。既然贼杀与谋杀并没有明确界限，那么我们可以认为当时的谋杀并不是一个确定性的概念。
二、唐律对“谋杀”概念的突破性解释
唐律延续张斐对“谋”的解释，在唐律中，谋杀首先被认为是一种共同犯罪。根据唐律“谋杀人”条下律疏的规定，“谋杀人者，谓二人以上。”此外，在唐律中，对“谋”的解释也出现过多次。比如根据《唐律疏议．名例律》“称日年及众谋”条规定，“称‘谋’者，二人以上。”该条律疏解释道：“称‘谋’者，‘贼盗律’云：‘谋杀人者，徒3年。’皆须二人以上。余条称‘谋’者，各准此例。”可见，唐律秉承张斐对“谋”的解释，凡谋反、谋大逆、谋杀等，一律被首先看作共同犯罪。但仍没有解释何以二人以上故意杀人是谋杀。
仅把“谋”、“谋杀”等的主体限定为必须是二人以上显然不妥。因为有预谋的杀人完全可以由一个人单独进行。所以，否认一个人可以进行谋杀，必然会产生一个法学难题：如果是一个人单独进行预谋杀人，此行为应是谋杀，抑或是故杀？为了摆脱这一困境，唐律对“谋”进行了具有重大创新意义的解释，这个创新就是唐律总则《名例律》“称日年及众谋”条中的小注“谋状彰明，虽一人同二人之法”以及分则《贼盗律》“谋杀人”条下的律疏“若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”这样，一个人也可以成为谋杀罪的主体，“谋杀”也就不再是必要共犯。如果一人杀人，但是“谋状彰明”者，也同样构成谋杀罪。我国后来的历代法典均继承了唐律对“谋”和“谋杀”的解释。所以，从唐代以后，我国历代法典包括清律中的谋杀都是分为两种：一是二人以上的谋杀即共同谋杀，二是单独一人进行的谋杀即单独谋杀。
既然一个人也可以进行谋杀，那么如何认定一个人进行的“谋”这一活动呢？《唐律疏议’名例律》“称日年及众谋”条下的律疏这样解释该条中的小注“若谋状彰明，虽一人同二人之法”：“假有人持刀仗人他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法。故云‘虽一人同二人之法’。”与共同谋杀不同，单独谋杀不具备共同谋杀在犯罪主体人数方面那种非常明显的外部表征，所以，必须从当事人的客观行为以及主观的目的、动机等方面综合考虑进行判断。这种判断其实很困难、而且判断标准也很难下定义，所以，对此唐律中只好举例说明了。在《唐律疏议‘贼盗律》“谋反大逆”条中，虽然也引用了总则《名例律》中对“谋”的解释即“称‘谋’者，二人以上。若事已彰明，虽一人同二人之法”，在这里没有对什么是“事已彰明”再举例进行解释。唐律分则《贼盗律》“谋杀人”条的律疏再次重复了《名例律》中对“谋”的解释：“谋杀人者，谓二人以上”；同时，如果“事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法”。当然，如果唐律中能够对“谋状彰明”或者“事已彰露”进行更多的解释或者举例说明，将会有助于人们理解谋杀这一概念。[10]
除了对谋杀主体的创新性解释以外，在唐律中还规定了另外一种较晚出现的杀人类型——故杀。而贼杀这一杀人类型在唐律中不复存在。据此可以认为，贼杀被唐律中的两种谋杀和故杀分解了。所谓故杀，按唐律解释，指“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴而一方起意杀人。唐律对故杀的解释正是故杀是从贼杀演变而来的证据。而且唐律中还单独规定了谋杀的一种情形——毒药杀人。[11]毒药杀人是典型的谋杀。因为唐律“谋杀人”条中将毒药杀人排除，这样也使得谋杀与故杀的区分更加困难，所以这时就更应该将谋杀与故杀进行区分以界定谋杀。但是唐律并没有这样做。区分谋杀与故杀的工作由后来明清时期的律学家完成。[12]
三、明代律学家对“谋杀”和“故杀”的区分
明律继承了唐律的做法，在《大明律·名例律》“称日者以百刻”条中这样解释“谋”：“称‘谋’者，二人以上。”这个解释完全是唐律原文。在该句正文之下，也有小注：“谋状显迹明白者，虽一人，同二人之法。”可见，明律仍然以为谋杀首先是二人以上共同犯罪。同时，明律当然也继承唐律，承认一个人也可以成为谋杀罪的主体，而且明律中对一个人进行的谋杀即单独谋杀的解释与唐律也基本相同。只是有一点不同，即唐律中对“谋状彰明”通过举例进行过说明，但是对于什么是“谋状显迹明白者”，因为没有律疏，所以明律中当然也没有进行说明。
虽然，因为没有律疏，明律本身没有、也不可能对“谋”、“谋杀”等进行更多的解释。但是，明代的律学家如嘉靖时期的雷梦麟、万历时期的王肯堂、高举等都对“谋”、“谋杀”、“故杀”等重要概念进行过解释，而他们的解释对于最终界定谋杀起到了关键性作用，其中尤以雷梦麟、王肯堂贡献卓著。
在《读律琐言》的“谋杀人”条，雷梦麟这样解释“谋”和“谋杀”：“律[13]称‘谋’者，二人以上。其本注[14]又云，谋状显著，虽一人同二人之法。故凡有仇怨而欲杀人者，或谋诸心，或谋诸人，先定其计而杀之，皆谓之谋杀。若出于一人之心、一人之事，则造意、加功皆自为之，径引谋杀人斩罪。”[15]可见，雷梦麟仍然继承了唐律对谋和谋杀的解释，不过与唐律不同的是他明确提出了谋杀的原因之一，即仇怨。因此，只要能够查明当事人之间旧有仇怨，便不难判定该杀人行为是谋杀还是故杀。雷梦麟对谋杀原因的解释有助于区分谋杀与故杀、从而界定谋杀，但他又将谋杀的原因仅仅归之于仇怨，其理由是因为明律在谋杀人本条就因图财而杀人单独作了规定，此外明律对于因奸杀人又有独立的“杀死奸夫”专条，而仇怨、图财、因奸正是谋杀人的主要原因，所以，此处雷梦麟便将谋杀的原因仅仅解释为仇怨。[16]此后很多律学家都继承了雷梦麟对“谋”、“谋杀”以及谋杀原因的解释。比如万历年间的律学家高举在“称日者以百刻”一条的纂注中这样解释“谋”：“称‘谋’，者，二人以上。如谋杀人，造意及从而加功者之类是也。若虽一人，但谋状显明者，亦同二人法拟断”。在《明律笺释》“谋杀人”条，另有万历年间的王肯堂这样解释“谋”和“谋杀”：“第一节‘谋’字说得广。凡有仇嫌，设计定谋而杀害之者，俱是。律称‘谋’者，二人以上。此谋杀人，有造意、加功、不加功之别，正为二人以上言之。若无同谋加功之人，则径引谋杀人斩罪，乃所谓谋状显著，虽一人同二人之法也。杀而以谋，情尤深毒，故为六杀之首。”而在“谋杀人”条纂注中，高举对“谋”的解释与王肯堂完全相同：…谋’字说得广。凡有仇嫌，设计定谋而杀害之者，俱是。”可见，高举与王肯堂等人对“谋”和“谋杀”以及谋杀原因的解释与雷梦麟基本相同。而且王肯堂更明确指出“谋杀”之所以为“六杀”之首的原因，就是因为“谋”这个事先预谋的活动体现了当事人更大的主观恶性，即“杀而以谋，情尤深毒”。正如现代意大利刑法学家加罗法洛所说：“无论谋杀的动机是什么，有预谋的行为经常意味着残忍的本性。”[17]
雷梦麟对于界定谋杀最大的贡献便是他对故杀的解释：“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从。”[18]雷梦麟这样解释故杀的法理意义，便是将故杀与二人以上的共同谋杀相区分，也即只要是二人以上的故意杀人，必定是谋杀。因为故杀的意图非他人所知，所以二人以上的主体正是当事人事先预谋的证明。前文已经论及这一点，但是在雷梦麟之前并没有人对此进行明确地说明和阐述。现在，既然故杀的意图非人所知，那么行为人为二人以上这一事实本身无疑便是事先共谋的证明，所以，二人以上故意杀人必定是谋杀、犯罪主体人数本身就是辨认谋杀和故杀的一个明显标志。[19]
雷梦麟以后的律学家无一不认可、继承雷梦麟对故杀的这一解释。比如明代万历年间的高举也同样强调故杀意图的不可知性，他说，“有意而杀之日故意，非人所知。”而王肯堂也认为，“言故杀者，意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从。”总之，因为故杀之意他人不能得知，所以故杀没有从犯。这正是二人以上的共同谋杀与故杀的主要区别。
雷梦麟以及之后的明代律学家对于故杀的以上解释有助于将谋杀的一种情形即二人以上的谋杀与故杀区分开来，但他们并未对一般的谋杀与故杀进行明确的界定。而最早将一般的谋杀与故杀进行较为准确的区分的是王肯堂。与雷梦麟一样，王肯堂依然是通过对故杀这一概念的进一步解释来阐明谋杀。在《明律笺释》“谋杀人”条，王肯堂这样解释“故杀”：“……临时虽有意，而先未尝有谋者，谓之故杀。”[20]可见，所谓谋杀，是指有预谋的故意杀人，而故杀则是没有预谋的故意杀人。从此，一般的谋杀与故杀也在概念上得到了更明确的界定。虽然在理论上对谋杀与故杀进行准确定义可能很困难，但是，相对于在理论上界定概念本身，在司法实践中对不同类型杀人行为的区分要更加困难。因此，清代的沈之奇、王又槐等人又为区别谋杀和故杀付出了很多努力。而这种司法实践中的困境也正是清末沈家本提出区分谋杀与故杀的新观点的原因。
四、清代传统“谋杀”概念的最终定型以及清末沈家本的新观点